《办法》授权税务机关可以按照经济实质对企业的避税安排重新定性,取消其从避税安排中获得的税收利益。这里涉及两个问题:如何对避税安排重新定性以及是否对相关交易方进行对应调整。
(一)避税安排的重新定性
这个问题与之前的税收利益问题是相关的。重新定性就是指采用确定税收利益时所找到的替代交易形式来还原避税安排。如果存在多种可能的替代交易形式,由于不同的替代交易形式所确定的税收利益会有差异,那么税务机关应该采用哪一种来调整呢?《办法》对此没有明确。笔者认为,基于企业的经济人假设,应该按照可产生最大税收利益的那种替代交易形式来调整,除非有特殊的情况。
《办法》还规定,在调整中可以有条件地应用“公司法人人格否认制度”又称“刺破公司面纱”的方法。纳税人利用公司法人人格规避税法义务,通常是指纳税人利用新设公司或既有公司的法人人格,人为地改变了税法规范的适用前提,以达到规避纳税义务的目的。为了确保法律的尊严和有效性,维护税收公平,有必要揭开公司的面纱,透过表面揭示隐藏在公司法人人格后面的股东的真实目的,让其承担规避税法的责任。这一规定对于税务机关处理利用“纸上公司”避税特别是涉及避税地的案件提供了指引。
(二)相应调整
《办法》没有明确是否允许对避税安排的其他交易方进行对应调整。笔者认为,根据税法避免双重征税的原则,参考转让定价相应调整的规定,税务机关应该允许相应调整以消除对同一项所得的双重征税。
三、预先裁定制度
由于一般反避税条款的适用取决于税务当局(最终是法院)对交易滥用的主观判断,因此在适用中可能产生大量的不确定性。一些国家的税务当局就此问题提供了预先裁定,通过一般的确认程序或者GAAR的特定确认程序,允许交易方对拟定的交易进行事先定性,以避免被适用GAAR。有专业人士建议,可以采用这类事先确认程序,但应该收费,以避免纳税人滥用。但是有些国家如芬兰、阿根廷,则认为不应该对涉嫌避税的交易提供某种确定性。这涉及如何在法律的确定性和课税的公平有效之间寻求平衡。但是,当纳税人利用背离正常经济程序的行动追求违反立法意图的税收利益,明知后果却仍然故意游走在税法边缘时,他们是否能够和从事正常商业交易的纳税人一样享有对交易的税收结果的可预测性和确定性呢?尤其是那些负责避税计划的人,特别是设计和在市场销售这些避税安排的人就更不应享受为正常交易者提供的这方面的法律确定性(即预先估计交易的结果)。因此,在这样的情况下,对税收公平有效的考虑应该比确定性来得更重要些。除预约定价外,我国在税务行政上并无预先裁定的惯例。但从便于操作及节约成本的角度,笔者建议,我国应借鉴澳大利亚、美国和加拿大的经验,根据调查和审计的结果,定期公布“有嫌疑”的交易、“被认可”的交易、“不适用GAAR”的交易,提高GAAR实施的透明度。如此,通过强化行政指导及政令倡导,能使纳税人认知避税行为的不当,以避免侵害人民的利益。