安排是否主要为获取税收利益或者说是否具有合理的商业目的是没有统一辨别标准的,应该按照具体的事实和情况来考察,不能根据纳税人的陈述而定,也不应该只凭主观臆断,或者简单地采用若干指标来判断。例如,如果简单地按照税收利益与税前利润的相对比例来判断,在两者金额相近时,就很难得出正确结论。另外,考虑到交易性质的不同,不能简单地因为税收利益金额大就认为避税是其主要的目的。
《办法》明确了对目的的判断要基于对所有相关的事实和情境的客观考量,并应综合考虑六个方面的内容:安排的形式和实质;安排订立的时间和执行期间;安排实现的方式;安排各个步骤或组成部分之间的联系;安排涉及各方财务状况的变化;安排的税收结果。这六个方面对目的判断的重要性在每个个案中是不相同的。单独看一个方面,得出的结论可能相反;也可能某一个方面就足以凸显安排的主要目的。这需要借助税务人员的自由心证。例如,在安排的实施方式方面,如果税务人员发现安排的某个步骤或环节很明显的除了税收目的之外没有任何意义;安排达成的经济效果与其法律形式不匹配,如采用了迂回的方式来进行;安排的时间和期限方面,如安排选择在年度最后一天实施等,就可以认定为主要目的是获取税收利益。
此外,主要目的不一定是指纳税人的主要目的,也可以是参与或实施避税安排的其他任何人(如纳税人的关联方)的主要目的。而且,税收目的和商业目的可能同时存在,一项交易行为带有合理的商业色彩这一事实,并不排除交易的主要目的是使纳税人获取税收利益。
(四)避税安排的类型
为了提示纳税人和税务机关关注避税的高风险区域,《办法》列举了一些典型的避税安排的类型,包括滥用税收优惠、滥用税收协定、滥用公司组织形式、利用避税地避税等,但是这种宣示过于概括,指导意义不强。相比之下,澳大利亚税务局提出的六个预警信号更加务实,值得借鉴:
1.安排或其中的某个步骤或环节与正常的商业惯例不同。
2.就其商业目的而言,安排显得过于复杂,或者其中某些步骤除了获得税收利益外没有真实的目的。例如,交易双方中间设置了一个实体以获得税收利益,只为产生某种税收结果而进行的关联交易,资金自体循环或没有实际资金往来的交易。
3.安排的税收结果与其商业结果不匹配。例如,在商业上很成功的投资项目或交易在税务上却是亏损的。
4.安排没有风险或者风险很小,而类似的情况通常应该会有很大的风险。例如,采用无追索权或有限追索权的贷款,从而大大减少了当事人投资或负债的风险和实际的损失;纳税人的风险被显著降低的安排,如“卖出期权”的安排。
5.安排的参与方未按照营业常规或独立交易原则来经营。例如,包含异常条款的融资安排,如过高或过低的利率、不充足的保证金或者允许延迟偿还贷款直到很久远的到期日,不按市价进行的交易等。
6.安排的实质和形式不同。例如,一系列互相抵消的交易,这样的安排从整体看不产生任何的经济收益或损失。