对完善我国独立董事制度的构思——基于独立董事选拔机制的视角
简介：摘要：近几年的实践表明独立董事制度自2001年硬性植入我国以来，一直没能摆脱“淮南为橘，淮北为枳”的命运。我国独立董事制度目前存在的众多问题归根结底都与独立董事独立性在我国大打折扣有关，而影响独立董事独立性的诸多因素中，独立董事的选拔机制不健全最为关键。文章综合分 ...
摘要：近几年的实践表明独立董事制度自2001年硬性植入我国以来，一直没能摆脱“淮南为橘，淮北为枳”的命运。我国独立董事制度目前存在的众多问题归根结底都与独立董事独立性在我国大打折扣有关，而影响独立董事独立性的诸多因素中，独立董事的选拔机制不健全最为关键。文章综合分析国内关于构建独立董事选拔机制的三大基本模式及其利弊，结合我国具体实际，提出分两个阶段逐步健全独立董事选拔机制，完善我国独立董事制度的构思。
关键词： 独立董事 选拔机制 累积投票制
一、引言
根据证监发[2001]102号，我国上市公司独立董事由董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1％以上的股东提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定而产生。而实际操作中，上市公司已有的独立董事在资格认定和聘任程序上随意性和伸缩性很大，绝大多数均由大股东或董事会推荐并以简单的选举方式通过，这样产生的独立董事往往成为高层管理者或大股东“掏空”上市公司的工具。如果我们想用由这种方式产生的独立董事来对目前大股东俱乐部的董事会进行必要制约，保护中小股东的合法权益，实际上是不可能的。
二、国内构建独立董事选拔机制的基本模式及利弊
独立董事自选拔之时就丧失独立人格引起了国内学者的广泛关注，纷纷就完善我国独立董事选拔机制提出了各自的看法。
（一）国内构建独立董事选拔机制的基本模式
综合目前国内各学者关于构建独立董事选拔机制的诸多构思，概括为以下三种模式：
模式1：国内不少学者提出成立统一受中国证监会指导、监督和考核，由各行各业专家组成的全国性或区域性的“独立董事协会”，统一向上市公司推荐和管理独立董事候选人。
模式2：国内另有相关学者认为成立由中国证券业协会指导的“独立董事选聘机构”，负责各上市公司独立董事的选聘、监督与考核。
模式3：目前国内绝大多数学者主张借鉴国外先进经验，即在董事会下设提名委员会，完成独立董事的提名，再经股东大会投票选举产生独立董事。
（二）国内构建独立董事选拔机制基本模式的利弊分析
对于目前国内的上述三种关于构建独立董事选拔机制模式，文章认为各有利弊，具体说来：
模式1最大的优点是能够有效地避免独立董事在产生时受公司高层管理者或大股东所左右，确保其人格的独立性。但是这一构思也有很明显的不足，具体体现在两个方面：其一，由该模式产生的独立董事所具备的独立性是完全脱离公司的绝对的独立，它可以摆脱高层管理者或大股东的左右，但是又将独立董事置于信息的完全劣势状态，这与独立董事相对的独立性是相悖的；另一方面，这种构思依靠中国证监会这支行政力量主导独立董事制度的运作，与独立董事制度依托市场经济文化、依靠市场的基础配置作用是背道而驰的，而这也正是这种构思最致命的不足。
模式2相比模式1最可取之处在于：由中国证券协会代替中国证监会，能有效克服行政干预破坏市场资源配置的基础作用，适应市场经济发展的内在要求；其次，在我国目前公司治理不完善的背景下，中国证券协会予以适当的指导是必要的而且是可取的。同时，该模式也存在明显的不足，其一：独立董事的相对独立性仍然没把握准，依旧存在模式一中独立董事绝对地独立于公司，易沦为公司事务局外人的不足；其二：存在成本的外部化问题，违背经济学的资源最优配置原理。上市公司必须支付除独立董事的劳务工资以外的各种费用，补偿协会进行监管耗费的人力、物力和财力，维系“独立董事选聘机构”的生存；其次是证券协会能否合理把握监管力度的问题，一旦产生监管不足或过度甚至是监管权滥用等，将严重破坏市场机制的运作。所有这些开支将大大地提高企业成本，这与实现企业价值最大化的目标是相矛盾的，当然这也与设置独立董事制度的初衷是相悖的。
模式3能很好地克服了模式1中的行政参与引起的非市场配置的不足，以及模式2中的独立董事远离企业之信息绝对劣势与成本外部化带来的资源配置次优化状态。但是必须承认西方国家成功的独立董事选聘机制是有其成熟与完善的公司的治理结构为前提，与西方国家相比，我国目前公司产权结构和治理结构等方面还存在较大的差距，就连作为现代企业组织结构典范的上市公司，其董事会下面也很少设有规范的提名委员会，在这样的背景下 “一刀切”地照搬西方的做法，本文认为有死搬硬套之谦和操之过急之势。但是总的说来，无论从经济学的角度还是从公司治理的角度来看，独立董事由提名委员会提名，经股东大会表决通过产生，是独立董事制度走向成熟的必然趋势和重要标志。
三、现阶段我国独立董事制度选拔机制的构建
基于前文对独立董事选拔机制目前的三大模式及利弊的分析，以及我国公司治理不完善，资本市场不成熟，独立董事运行不规范的背景，本文认为应当以市场配置资源作为建立我国上市公司独立董事制度的宗旨，建立一支综合素质优良的独立董事队伍，完善我国独立董事人才选拔机制为目标，从由法律法规强制要求、中国证券协会引导的独立董事外生选拔机制逐步过渡到完全按市场机制运作、由上市公司自觉建立的有效的、健全的独立董事内生选拔机制，分两个阶段逐步完成。
（一） 独立董事选拔机制的外生化阶段
当前阶段，我国公司治理不完善和独立董事运行混乱，建立由中国证券业协会调控和指导，由社会各行业专家组成的“独立董事选聘机构”，负责向上市公司提名独立董事。建立与此同时，公司法、上市规则等法律法规等予以配合。争取在较短的时间内，适当地扭转我国独立董事选聘混乱，“关联董事”屡见不鲜的局面，快速地构建较为完善的独立董事选拔机制。其具体操作程序建议为：
１、中国证券业协会引导建立的“独立董事选聘机构”，申请人提交加入选聘机构的申请和相关资料。一方面，证券交易所在每个公司上市时收取一笔费用（已上市的一次性补缴），交由中国证券业协会代管，并且建立一个由若干等分构成的“独立董事基金”，同时吸收若干私人资本（民营资本）加入（补充机构运作经费和避免中国证券业协会过多参与），组成 “两合公司”，其中私人资本负责该机构的运作，并承担无限责任，中国证券业协会代表上市公司“独立董事基金”投入部分承担有限责任，不参加机构的运作。由每份独立董事基金成立一个个“独立董事选聘机构”，该机构面向社会招收各行业的专家学者，组建成一个个的独立董事队伍①；另一方面为加速独立董事选拔机制规范化的进程，需借助法律法规的强制性，规定只有加入了“独立董事选聘机构”的各界专家、学者才能担任上市公司的独立董事，而且为进入“独立董事选聘机构”，必须由申请人申请，因为只有本人认为自己有资格、时间、兴趣及能力担任独立董事的人员，才有可能勤勉尽责，做好独立董事工作。提交申请时附上相关证明文件，主要包括：证明申请人专业知识和工作经历的资料、信用记录、通过的相关考试或考核的资料等等，中国证券业协会按《公司法》及独立董事选聘机构资格标准等就申请人的相关资料进行审核，审定其是否具备独立董事的任职资格。
２、上市公司向选聘机构提出要约，选聘机构向其提供合适的独立董事候选人。独立董事选聘时，各上市公司可直接向任何一个“独立董事选聘机构”提出聘请需求，被要约机构根据所掌握独立董事情况向该公司推荐最适合人选，同时报独立董事管理委员会审查，上市公司将候选人进行告示，广泛征求股东意见，通过投票产生独立董事。年终“独立董事选拔机构”聘请社会上各种权威的中介机构对独立董事的业绩进行考核与评估，并据此向各聘任独立董事的公司收取独立董事应得的报酬，再转交被聘的独立董事。在该过程中各个“独立董事选聘机构”充当着连接独立董事与公司之间桥梁的角色，一方面把本机构独立董事待选人的基本资料传给各上市公司；另一方面要及时向独立董事传递公司经营运作等信息，辅助独立董事及时了解企业的动态。
３、中国证券业协会成立独立董事管理委员会，对“独立董事选聘机构”进行宏观调控和适度的监督。基于目前独立董事市场不完善，中国证券业协会应成立独立董事管理委员会，在整个独立董事选拔过程中，对各“独立董事选聘机构”予以宏观调控和适度监督。管理委员会的权限体现在：一方面，定期安排独立董事专业职能培训和再培训，并对其进行相关职业道德规范教育，促进独立董事职业能力和综合素质的提高；另一方面要对“独立董事选聘机构”进行适度的监督，首先要随时注意各机构与有业务往来的上市公司是否存在关联，其次要观察上市公司推荐独立董事是否合法（主要是审查候选人与公司是否存在关联），再次审查上市公司提供给独立董事的报酬等。这样就可以从宏观的角度对“独立董事选聘机构”进行事前，事中，事后监督，及时纠正其不正当做法，以免损害独立董事选聘工作的正常运行。同时，随着独立董事选聘机构运行逐步进入正常轨道，独立董事管理委员会应减少其监督力度，以便过渡到自由竞争的独立董事选聘机制运行模式。
（二）独立董事选拔机制的内生化阶段。
随着我国股权结构的合理化，高级管理层人才市场的成熟，上市公司治理的完善，第一阶段独立董事市场基本规范，独立董事选拔应转为由各上市公司内部自主设立独立董事选拔机制阶段，完成独立董事的提名与选聘。如果说第一阶段存在成本外部化的问题，那么第二阶段就完全由公司内部组织，是独立董事选拔机制内生化的阶段。在这一过程中，中国证券业协会以在非常必要时予以宏观指导和调整为宗旨，放手各上市公司自行完成独立董事的选拔，建立起以市场配置为主的独立董事选拔机制。其具体操作建议为：
1、 在董事会下设独立董事提名委员会，负责向股东大会提名独立董事候选人。该阶段主要是借鉴西方国家的先进经验，并且通过法律或规则要求每个上市公司在其董事会下设立全部由独立董事组成的独立董事提名委员会，全权行使独立董事提名权，向股东大会提名候选人和提交相应的候选人资料。上市公司再将提名候选人基本资料向股东告示，由股东大会通过选举产生正式的独立董事，其中股东大会选举独立董事，可实行差额投票选举或借鉴累积投票制（侧重保护中小股东的利益），以保证其独立于公司大股东和高层管理者。当然对于刚刚上市，尚未设立过独立董事的公司而言，可以参照证监发[2001]102号，其第一届独立董事的提名权可由董事会、监事会、单独或合并持股东1%以上的股东行使。
2、在董事会下设立多种职能机构，加强对独立董事选拔机制的监督管理。在公司董事会下设立像公司治理委员会、审计委员会、薪酬委员会等类似的职能机构，辅助独立董事选拔的有效运行。其主要职责体现在以下方面：首先，公司治理委员会主要是考核提名选拔的独立董事的任职资格，主要包括考核其身份是否独立，以及是否有足够的能力和时间参与公司调研和决策；其次，审计委员会主要是督促公司及时、准确、完整地向独立董事提供相关信息，保证独立董事享有与其他董事同等的知情权，扭转独立董事处于信息劣势的状态；再后薪酬委员会是对独立董事业绩进行考核，配合相应的奖励和惩罚，促使独立董事诚实勤勉完成其职责，最大化其工作效率。
四、结束语
独立董事的独立性是独立董事制度的灵魂和运行的前提，因此，构建一个有效运行的独立董事选拔机制，自源头确保独立董事的“独立”地位显得尤为重要。本文在综合国内学者对独立董事选拔构思的基础之上，结合当前独立董事制度赖以生存的公司治理环境和独立董事都不成熟的实际，提出了分两个阶段逐步完善我国独立董事的选拔机制，期待对于进一步完善我国独立董事制度有一定的借鉴意义。
参考文献
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[8] 于东智.公司治理[M]中国人民大学出版社，2005年。
注释
① 阎达五、谭劲松.我国上市公司独立董事制度:缺陷与改进(一个基于制度分析的研究框架)
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