独立董事制度运行机制研究
简介： 简介： 独立董事制度是解决所有权和控制权相分离情况下制约内部人控制问题的制度安排。本文对独立董事运行机制进行了分析，提出独立董事运行机制由选聘机制、信息沟通机制、职责履行机制和激励约束机制构成，指出了我国独立董事制度运行的障碍；对我国独立董事制度运行机制 ...
简介： 独立董事制度是解决所有权和控制权相分离情况下制约内部人控制问题的制度安排。本文对独立董事运行机制进行了分析，提出独立董事运行机制由选聘机制、信息沟通机制、职责履行机制和激励约束机制构成，指出了我国独立董事制度运行的障碍；对我国独立董事制度运行机制进行了探讨。
一、独立董事制度的运行机制分析
(一)选聘机制与比例构成独立董事的选聘机制涉及由谁来选聘；选聘怎样的独立董事和如何选聘。美国为了避免独立董事的选举流于形式，采取的方法包括：独立董事必须由股东大会选举产生(可以考虑差额选举)，并不得由董事会任命；由股东大会和董事会指定某一董事为独立董事，该董事必须符合独立董事最低限度条件，该董事不再具有独立董事条件时，股东大会和董事会均可以取消这种指定；设立一个以独立董事为主的提名委员会，用以促进独立董事制度的提名和任命。各国关于独立董事资格的规定，一般具有其共同特征：即均不得是公司当前和以前的高级职员或雇员，并且必须与公司没有职业上的关系(如代表公司的会计师事务所或律师事务所，或咨询公司、商业银行和投资银行的一个成员)；不得是公司的一个重要的供应商或客户；不得是以个人关系为基础而被推荐或任命，必须通过正式的过程被甄选；与任何执行董事没有密切的私人关系，不得是公司董事、监事、高级管理人员或生意上的合伙人；不具有大额的股份或代表任何重要的股东。关于独立董事在董事会中的构成比例，美国在20世纪80年代以前，公司独立董事所占比例非常低，仅为2～3人。80年代以后，董事会成员中独立董事所占比例大幅度提高。目前，在董事会成员中独立董事占绝大部分比例。1970至1980年间，美国公司中出现了“用外部董事替换内部董事”的普遍现象。据统计，从1971年至1983年，英美国家的独立董事在董事会中的比例从32％提高到53％。美国公司独立董事在董事会中所占比例约60％左右。到2000年，美国独立董事在董事会中所占比例已达到90％。由于经济体制原因美国等实施独立董事制度较早的国家，其独立董事在董事会中的比例比发展中国家要高。
(二)信息沟通机制管理层与股东的有限理性和信息的非对称性决定了相互之间签订的契约是不完全的。管理层与股东均受到有限理性的限制，面对不确定性、不完全信息等约束，股东为了能够更好地掌握管理层的经营管理、是否符合股东价值最大化的目标，需要对管理层进行监督。监督的方式是多种多样的，其中重要的方式是引入独立董事制度。独立董事制度产生的原因正是基于股东与经营者之间签订的契约不完全性。独立董事的作用主要体现在通过对董事会的改进，抑制因内部交易和连锁董事与关联交易问题影响公司治理中董事会正常职能的行使，通过董事会权力的分解监督内部人控制问题的产生，并最终影响公司绩效(段从清，2004)。独立董事监督功能的发挥同其与公司管理层之间的信息沟通机制有重要关系。一个有效的沟通机制是独立董事行使监督职能的基础，但由于独立董事不在公司任职，所以独立董事的监督主要建立在公司提供的相关信息基础上。信息的沟通与获取对于独立董事是能否提供专业意见的前提，独立董事拥有关于公司的信息量的多少，决定其所提的专业意见水平的高低和是否适当以及监督力度的强弱。OECD在《公司治理结构原则》中建议，董事会成员要求及时获得相关信息，以便做出相应的决策。非执行董事会成员得到信息的渠道通常与公司内部主要经理人员所用渠道不同。如果非执行董事会成员能与公司内部一些主要经理对话，如公司秘书和内部审计员，并能听到外部的独立意见，那么其对公司的贡献将得到提高。为履行职责，董事会成员应确保他们及时、准确地得到相关的信息。
(三)职责履行机制独立董事与股东之间签订的契约需要一定的履行机制才能发挥作用。契约的履行机制有强制性履行机制和自我履行机制，强制性履行机制依靠法律法规对违约行为进行惩罚和改变当事人预期的方式来实现的。雷光勇(2004)认为，“法律机制作为一种强制性的会计履行机制，其功能在于提供一种契约争议解决的参照物，而不是非要直接参与会计契约纠纷的调解与平息不可，其效率也不在于带来多少履约成本的节约，而在于其威慑和参照系统的作用进而减少了多少本来需要在法庭解决而实际上在法庭外就解决了的会计契约纠纷”。因此，独立董事的职责履行机制作为独立董事与股东签订的契约的履行机制的一个重要方面，应该重视法律机制在规范独立董事职责履行中的作用。但由于法律的不完备性，契约强制履行的法律机制有时也会失灵。在契约经济学中，契约的自我履行机制比强制履行机制受到了更多的关注，其信誉机制、声誉机制、市场自动实施机制和内在保障机制等形式，弥补了强制履行机制的一些缺陷，但其本身得以发挥作用需要一些苛刻的限制条件。在独立董事制度中发挥上述自我履行机制的作用，是弥补当前我国独立董事制度相关法律法规不完善的重要手段。在目前我国独立董事大多为专家学者和社会名流的情况下，声誉机制等自我履行机制在保障独立董事履行职责方面发挥了重要作用。
(四)激励约束机制要发挥独立董事的积极性，必须对独立董事进行激励。独立董事的激励机制主要体现在独立董事的报酬方面。就目前来看，国外独立董事的报酬包括固定薪酬、延期支付计划和股票期权三种形式。而在我国上市公司中给独立董事的报酬常常是以车马费、顾问费、议事津贴等名义支付的，一些公司在报酬数量上也相当有限。这无疑会影响独立董事的工作积极性，导致有时出现独立董事缺席董事会或随便委托个人代理表决的现象。因此，我国独立董事的激励机制方式比较单一，激励力度过小，独立董事的作用不能很好地发挥。独立董事的约束机制主要来自法律、法规约束；声誉和道德约束。从法律法规约束看，我国现在没有相应的专门规定，独立董事的责任是否应与其他董事区别对待不明确。《关于在上市公司中建立独立董事制度的指导意见》虽然规定了独立董事的职权，却没有涉及独立董事的特定责任问题。在声誉和道德约束方面，我国独立董事大多是学者专家或是社会名人，名誉和道德对独立董事会起一定的约束。但声誉和道德约束是“软约束”，作用程度与独立董事的个人道德水平有极大关系。
二、独立董事制度的运行障碍分析
(一)内部人控制问题导致信息不对称障碍 实施独立董事制度遇到的首要障碍是内部人控制问题，主要是掌握部分控制权和完全管理决策权的经理人。独立董事与经理人之间的信息不对称程度，成为影响独立董事运行有效的主要障碍。将独立董事引人董事会，是希望改变董事会的结构，从而减少企业交易的信息传递成本和代理成本。按照这一思想，独立董事需要获得公司经济交易和管理中真实、及时和充分的信息，这是独立董事行权中判断决策合理与否及监督管理规范与否的基本前提。但是经理人出于经济人的理性假设，即使存在有效的激励合约，在经理人不满足状态下的逆向选择和道德风险等机会主义行为，还是可能通过信息不对称而进行操纵。如果独立董事制度的实施不能有确定的信息获取机制和沟通机制做保证，独立董事作用必然会因此而难以发挥。
(二)独立董事制度立法规则障碍从我国目前在上市公司中实施的独立董事制度看，在法律环境上至少存在以下障碍：一是公司立法中没有独立董事的地位。从法律位置看，对独立董事的界定没有立法上的保障，只是依靠行政规章、上市公司治理准则，没有上升到高位法(如《公司法》、《证券法》)的高度对相关问题进行规范，使其实施的强制性大打折扣，对上市公司经营活动进行监督和控制力度不足。二是独立董事职权范围内的监督事项缺乏配套的法律作为保障，影响独立董事行权的有效性。因为，独立董事也只是公司法人治理结构中的一个重要环节，而不是全部。实施独立董事制度除了制度本身需严格的法律规范外，对其所面临和需要解决的很多问题也需要有详细而完备的立法、严格而规范的执法与司法。三是缺乏独立董事法律赔偿责任的法律条款。大多数情况下，独立董事扮演的并不仅是顾问的角色，而是对公司经营决策正确与否负有直接的连带责任。如果没有尽到董事的责任，使股东受到了经济上的损害，是要负经济赔偿责任的。
(三)独立董事人力资源障碍 独立董事人力资源的障碍主要体现在所需的数量和不同构成上。中国证券监督管理委员会在《关于在上市公司中建立独立董事的指导意见》中规定，在2003年6月30日前应至少包括1/3独立董事。有调查表明我国上市公司独立董事所占的比例不到10％，如要达到美国(62％)、英国(34％)的水平，对独立董事需求量将有很大。随着独立董事制度的逐步实行，各种专门委员会的设立，要求独立董事并不仅仅只是占董事会人数的1/3，而是为了保证公司治理的客观公正性，要求独立董事占多数。在对独立董事的任职资格与独立性的要求越来越规范的条件下，独立董事的人力资源在市场供给上是一个障碍。独立董事人力资源表现出的另一个障碍是独立董事构成的来源问题。据调查，大多数上市公司一般聘请知名的经济学家，对公司治理、财务控制和管理没有直接的帮助，企业也只是为了利用名人效应来扩大社会影响、提升企业形象。这与引进独立董事并利用其知识、技术和特殊的经验对改善公司治理提供帮助的初衷是相违背的。
(四)独立董事的定位与社会责任意识障碍在我国上市公司中独立董事的角色一般被看做是顾问，或者是“花瓶董事”。有的是基于人情做了独立董事，有的是基于经济人理性为了独立董事报酬而身兼数家公司独立董事，有的在履职中更是有意帮助大股东进行掠夺式的交易。独立董事职位成了某些人士和用社会名望获取利益的有效途径，而不顾自身时间上的许可和经历、经验等条件，这在某种程度上是一种忽视社会责任的不道德行为。在我国上市公司的治理结构中，存在着严重的功利主义观念，各种违法违规现象表明不良的公司文化与组织氛围影响着公司治理，这是独立董事制度实施中遇到的极大障碍和挑战。
(五)独立董事制度与监事会模式并存运行障碍独立董事制度与监事会模式的矛盾在于：一方面独立董事制度的引入，如果没有有效安排很可能会导致监督失灵的结果。原因是监事会监事职能作用难以发挥的障碍同样制约着独立董事的作用发挥；另一方面，如果独立董事安排合理，独立董事行权能得到有效保障，独立董事本人又能做到勤勉有加、尽心尽责的情况下，则完全可以降低或消除决策失误，使监事会成为多余的机构。反之，在二元制模式的公司治理中，对董事的监督本来就是通过监事会进行的，如果监事会真正能做到监督有力独立董事就成多余；另外，因为我国监事会形同虚设，独立董事与监事会的矛盾处在一种潜在状态。当归责和免责法律界定严格的情况下，遇到民事赔偿诉讼时这种潜在的冲突就会显性化，对于双方如何归责或免责就会成为难题。因此，独立董事制度和监事会制度同时存在会出现职能重叠和监督责任模糊不清的矛盾。
三、独立董事运行机制完善的对策
(一)成立独立董事行业协会成立独立董事行业协会，加强独立董事的培训与自律教育。可以考虑制定规范独立董事行为的行业自律规则，对独立董事的行为加以规范和约束。同时，建立会员制的独立董事协会，在保障独立董事合法权益的同时，通过制定内部惩戒措施来规范独立董事的执业行为。在没有专门的资质评估机构的情况下，可以由独立董事协会对独立董事的资质和经营绩效定期进行评估，提供权威的评估结果。同时，由独立董事协会组织业内交流，建立独立董事档案，向上市公司推荐独立董事候选人，加强独立董事的培训和后续教育也是独立董事协会的主要任务。
(二)制定独立董事的选聘方式目前，独立董事基本上是实行提名制，理论上每个股东都有提名权，实际上对独立董事的提名往往由大股东提出。出于利益上的考虑，大股东所提出的独立董事人选会趋向于自己熟悉的人士、关系较近的人士。为保证独立董事的独立性，可考虑在独立董事产生时采用累积投票制和大股东回避制度。累计投票制，即股东拥有的表决权可以集中使用，这样可以使中小股东在控股股东持股比例较低的情况下，选出代表其意愿的独立董事。回避制度是在选举投票时，提名者在对其被提名者进行表决时予以回避，这样可以在一定程度上防止控股大股东及其派出的董事，既有提名权又有投票权的控制行为。独立董事产生后，对于新的独立董事的产生与任用，可以通过董事会下由独立董事占多数的提名委员会提名，经由全体股东或代表选举产生。拥有董事席位的股东只有在有充分理由或可靠证据的前提下，才能否决提名委员会的提名，并提出重新进行独立董事提名与选举的要求。为保证独立董事的独立性，还应增加独立董事的比例，以确保独立董事能独立有效地展开工作。
(三)加强对独立董事的激励和约束对独立董事的激励主要有两种方式：一种是报酬激励，应改变简单的固定薪酬的方式，运用固定薪酬与激励相结合的方式，即根据公司发展和效益指标的完成情况，年终由股东大会决定额外的奖励办法，或者实施期股期权的激励措施。对独立董事的期股期权应区别于内部董事和高级经理人员的期股期权方案，即采用延期支付的办法，在独立董事不再任职后适当的时机予以兑现。否则，独立董事与内部董事和高级管理人员为了达到行权目的而可能产生共谋的动机。另一种是声誉激励，从我国目前情况来看，担任独立董事的很大一部分都是某些领域的专家学者，这些人一般都有自己的专职工作，当报酬激励不足以吸引时声誉激励可能更有效，这种激励可由独立董事行业协会来承担，独立董事行业协会建立独立董事个人评估体系，每年对上市公司独立董事进行考评，表现突出的予以表扬扩大其影响力，同时可支付一定数量的奖金，对没有尽职的独立董事可由独立董事行业协会将其列入黑名单。这是促进独立董事履行其职责的一种手段，同时也是一种约束，改变作为监管人的独立董事没人监管的现状。
(四)加强独立董事法治建设，推行独立董事责任保险制度从我国上市公司暴露出的各种问题看，上市公司董事包括独立董事及高级职员的行为，主要是恶性的欺诈行为，很多已构成刑事犯罪。从采取的规范措施和政策建议看，应区分故意欺诈刑事犯罪行为和非故意过错行为。对于前者，应在民法领域明确规定董事及独立董事的民事责任问题，在刑法领域完善董事及独立董事的刑事责任问题。对于后者，可尝试推行独立董事保险制度，以转移从业风险。险种主要是针对独立董事在以其相应身份执行职务过程中产生的个人责任和民事赔偿责任，包括失职行为、过失判断失误行为、误导股东的陈述、应作为而不作为等。独立董事责任保险制度操作相对比较困难，也无法完全补偿独立董事可能造成的损失，但给独立董事积极进入公司董事会提供了一种基本保障。(五)明确并实现独立董事制度与监事会制度的责任区分和功能互补 对独立董事制度和监事会制度，应从制度上安排并保证两者在监控职能上的有效性与协调性。独立董事的职权应重点定位在董事会战略、薪酬与考核、提名委员会的职责履行方面。主要包括对公司长期发展战略、重大投资融资方案及投资组合方案、重大资本运作与具体产权购并等重大决策的决策依据、决策内容、决策程序、决策风险与收益、决策中的关联交易防范、决策执行的结果及受经理员利益与偏好的干扰程度进行监管、审议和评价；对董事候选人和经理人进行审查；对董事和高级管理人员的薪酬计划与考核奖惩标准进行监督评估等。监事会的职权应重点定位在我国《公司法》所赋予的职权方面，主要包括检查公司财务，监管董事会规范运作，遵守信息披露原则、经理层行为合法性。独立董事制度与监事会制度在审计财务信息及其披露、重大关联交易等方面有职权方面的交叉与重叠，应通过建立一种独立董事与监事会的合作制度来协调。
推行独立董事制度只是改善公司治理的一项制度安排，并不意味引入独立董事就可以解决公司运行中的一切问题。要使独立董事制度对上市公司治理真正发挥作用，必须从最基础的工作开始，完善公司治理，并在企业制度方面、法律方面、社会文化等方面进行更彻底的改革和优化。
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