独立董事制度的本土化
简介：简介： 独立董事制度的实践起源于提高公司董事会有效性及独立性的内在要求。它在保护投资者利益、改善董事会结构、控制内部人控制、完善资本市场等方面发挥了重要的功效。但是,独立董事制度发挥作用也存在条件,并不是“一独就灵”。在由政府强制性推行的制度移植过程中, ...
简介： 独立董事制度的实践起源于提高公司董事会有效性及独立性的内在要求。它在保护投资者利益、改善董事会结构、控制内部人控制、完善资本市场等方面发挥了重要的功效。但是,独立董事制度发挥作用也存在条件,并不是“一独就灵”。在由政府强制性推行的制度移植过程中,我国独立董事制度出现了异化。从制度变迁的角度来分析独立董事的起源与发展,更有利于研究其本土化问题。
一、公司治理与独立董事制度
科斯认为,“建立企业有利可图的主要原因似乎是,利用价格机制是有成本的”。正因为“市场的运行是有成本的,通过形成一个组织,并允许某个权威(企业家)来支配资源,就能节约某些市场运行的成本”,因此,“交易费用的存在导致了企业的出现”。[1](P5,7,356)但支薪经理层(企业家)的出现导致了委托代理问题。亚当.斯密在《国富论》中指出,受雇管理企业的经理在工作时通常不会像业主那样尽心尽力。[2](P303)1932年伯利与米恩斯指出,作为代理人的经营者由于与委托人具有不同的效用函数,其机会主义行为(如偷懒和自利行为)将与所有者之间产生利益和角色冲突。[3](Jensen和Meckling(1976)以及Fama(1980)的研究表明,随着股权的分散,企业的价值出现了偏离所有者权益最大化目标的情况,而所有者亲自监督企业的动因却相应降低,由此产生代理成本和监督成本便成为一种必然。[4](P131-133)尤其在大型的公众公司中,投资者可能完全或基本不参与企业管理,加上信息严重的不对称和委托代理合同的不完全,经营者可能出现偷懒和自利行为,这一问题就显得尤为严重。[5](P131-133)另一方面,以La Porta、Lopez-de-Silanes、Shleifer和Lishny(简称LLSV)为代表的经济学家和法学家,通过将法律引入公司治理领域,以及把公司治理研究的注意力更多地转向新兴市场国家、转轨经济国家和欧洲大陆国家,发现现代公司中大小股东之间的利益冲突和代理问题也成为公司治理产生的根源之一。[6]
解决公司中利益冲突和代理问题的机制存在二分法。其一是外部治理机制,即通过资本市场、公司控制权市场、经理市场、产品市场、法律规范等外部压力,迫使公司的经营者或大股东放弃一己私利,追求公司利益最大化。其二是内部治理机制,也就是通过建立内部分权制衡结构,形成有效的监督、激励和约束机制,以降低代理成本。但是,内部监控与外部监控并非截然对立,而是相互弥补、互相依存的系统关系。不同国家由于法律、经济、金融系统的差异而存在不同的公司治理模式。如英美等国,公司治理更多地依赖于市场机制和法律保护,而在日本和欧洲大陆,公司治理更多地依赖于机构投资者和银行的作用。
在内部监控制度设计方面,以德国、日本为代表的大陆法系国家,监控的职能由监事会来行使,监事会拥有业务监督权和财务监督权,负责监督董事、经理的行为和公司财务的合法性、妥当性。而在美英等国家,上述职能则是由董事会中的独立董事来行使。独立董事是指那些从公司外面聘来的、与公司股东和管理层没有人事上、或情面上的关系(如亲友关系等)以及经济上的利害关系的非全职董事,他们不在上市公司内部任职且与公司不存在可能影响其独立判断的利害关系[7]。尽管监事会或独立董事形式上不同,两者都试图通过内部监控机制的设计来弥补公司外部监控机制的失灵,使公司董事、经理等经营管理人员能忠于公司,提高经营管理效率,实现股东最大利益。
二、独立董事制度起源的经济学分析
公司是以营利为目的的社团法人,它具有法人性、营利性、社团性三大特征。由于法人特征的存在,公司的所有权与控制权、经营权发生了分离,股东成为投资风险的承担者。为确保公司经营不偏离增进公司股东利益的航线,人们从古老的民主智慧和传统中发现了股东大会这一民主机制,并将其确定为公司的最高意思决定机构。由于股东人数众多,立法者创造了资本多数决原则和一股一票原则,将投资额较多的股东们的意志作为股东们的主导意见拟制为公司的意思。
由于受时间、成本等限制,股东大会不可能频繁举行,因此,在法国大革命立宪思想的影响下,不少国家的公司法仿照政治上的立法(议会)、行政(政府)和司法(法院)三权分立的模式,设计了股份公司中的最高意思决定机构(股东大会)、业务执行机构(董事会)和监察机构(监事会),并规定了详细的董事、监事、经理制度。由于有了董事和经理这些经营专才,股东会决策就可以抓大放小,专注于重大基本事项(董监事的选举),股东大会依法所作决议对董事会和监事会产生约束力。
(一)股东大会形式化、董事会失灵与内部人控制
随着股票市场的发展,公司股东每天都在发生巨大的变化,由于中小股东存在“搭便车”心理,公司召开的股东大会基本上成为“形式化”。公司的实际控制人(控制股东的代表董事、内部其它董事及高层管理人员)可以利用股东大会的决策机制,把股东大会变成实现少数人意志的“形式化机器”,股东大会越来越只有象征性意义。从股东大会的召集到会议内容的确定,包括董事候选人的提名和通过,往往都是在经营者的操纵之下,股东大会对经营者的各种动议的审批仅仅只是履行一道手续而已。加之在实践中由于信息披露不及时及存在信息不对称现象,甚至存在经营者操纵信息以欺骗投资者的现象,更是让股东大会不可能发生作用。在实践中,由于公司的高层管理人员和内部董事能对董事的提名产生重大的影响,这就使得以公司高层管理人员为核心的利益集团可以长期地占据公司董事会的控制权,从而使董事会在确定公司目标及战略决策方面无所作为,也丧失了董事会监督经营者的固有职能。
加之受管理跨度和宽度的影响,公司的权力分配形成了层级结构,因此,实践中公司董事会的决策权和执行权实际上是分离的,董事会并不介入公司具体业务的执行和管理,相反,董事会将管理权力委派(或授权)给经营者,经营者成了董事会权力的实际使用人。以至于有的学者提出了:“没有控制权的财产所有权与没有财产所有权的控制权乃是股份公司发展的逻辑归结”。[8](P396)针对实际董事会的运作情况(开会频度低、董事经常缺席会议、会议时间短、议程及议题被内部人控制等),有学者认为董事会已经非但不能对公司经营者进行有效地控制和监督,反而成为经营者的附庸,甚至成为经营者的“同道”或同谋,因此“董事会已经死了”,内部人控制已经成为现代公司中重要的特征之一。[9]P137-161)
(二)独立董事制度的兴起
面对股东大会、董事会的失灵和内部人控制的出现,由谁来监督内部人就成为日益迫切的问题。如上文所述,不同于大陆法系国家,英美公司法确立的单层治理结构(即公司机关中只有股东大会和董事会,没有监事会),解决监督代理问题(董事、高管人员滥用权利,侵犯公司和股东的权益)主要依靠股东大会和股东代表诉讼来挑战董事会的权威,但是,由于存在信息不对称、时滞、搭便车和诉讼成本等因素,监督的效果是有限的。为解决公司内部缺乏监督机制的问题,英美等国改革董事会,通过引入独立董事以提高董事会的独立性、批判性和有效性就成为当然的选择。希望作为“外部人”的独立董事对“内部人”形成了一种约束机制,一方面约束控股股东利用其控股地位做出不利于公司和其它中小股东的行为;另一方面通过强化董事会对公司管理人员的监督,以缓解由于所有权与控制权分离而产生的内部人控制和道德风险问题,以降低代理成本。
(三)独立董事发挥作用了吗
理论上,独立董事可以通过监督和提供专业性的建议及咨询来改善公司的经营管理,提高股东的权益。实践中人们也认为独立董事可以站在客观公正的立场,保护公司和投资者的利益,发挥对管理层的制衡作用。如Fama和Jensen(1983)认为,在董事会中引入独立董事,可以减少经营者通过控制董事会而合谋剥夺所有者财富,占用公司资源为自己谋取更多福利的可能性,从而防止管理层的机会主义行为。[10](P692,103)Brown和Maloney(1999)的研究表明,独立董事的存在可以有效地提高董事会的运作效率,鼓励所有者更加关注企业的经营,并降低代理成本。[11]在实证研究中,Rosenstein和Wyatt(1999,1990)对1981年到1985年间的统计研究表明,独立董事和公司的股票价格之间是显著正相关的,独立董事在董事会中的比例和公司的市场价值之间也呈现显著的正相关关系。Friday和Sirmans(1998)的实证也表明,当公司独立董事在董事会中的比例增加时,股东财富是增加的。[12](P31)
事实上,以上的实证研究主要集中在独立董事制度最完善的美国,而实践已经表明,独立董事制度能否发挥作用是与所在国的公司体制、法律基础、社会文化背景相关的。因此,一些学者研究发现独立董事与公司业绩之间的相关性并不显著。Chen和Jaggi(2000)的研究表明,虽然在家族企业中引入独立董事可以提升管理层及董事会的监督,增强公司财务的透明度,但并不能使这类企业的财务披露质量与数量优于非家族企业。Mark和Li(2001)针对新加坡企业进行的研究则证明,管理层拥有更多的股份,或公司董事会规模相对较大,公司都倾向于在董事会中引入较少的独立董事;政府控股的企业或大股东地位显著的企业,也倾向于聘用较少的独立董事;另外,新加坡缺乏有效的外部并购市场,也导致董事会和独立董事在公司治理方面发挥的作用有限。[13](P64)由此可见,独立董事发挥作用是有条件的。
四、独立董事制度的本土化及启示
2001年中国证监会发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》,标志着在我国上市公司中强制性引入独立董事制度的开始。据深圳证券信息有限公司统计,截至2004年6月底,在1386家上市公司中,有1382家聘请了独立董事,人数共4559名,平均每家公司达3名以上。因此,从形式上讲,我国上市公司基本建立了独立董事制度。
但是,我国独立董事制度出现了异化,没有达到预期的目的。如近年在证券市场上出现的一些影响巨大的上市公司虚假信息披露、侵害中小股东利益的案件中,事先都没有听到独立董事的不同意见,出现了“花瓶”、“不知情”独立董事。根据上海证券交易所最新的一次调查显示,我国独立董事在避免上市公司舞弊行为、改善公司治理结构、促进上市公司信息披露、保护中小投资者利益四个方面的作用情况都是不令人满意的。[14](P32)
具体而言,当前我国上市公司在实施独立董事制度过程中存在的主要问题是:(1)独立董事的选聘程序走过场,独立董事不独立。大部分独立董事的提名和聘任基本上仍由上市公司大股东或代表大股东的董事长或其它董事决定,由于与这些“利益相关人”在人事和经济利益方面存在千丝万缕的联系,独立董事难独立,因此让他们来监督提名他们的人在逻辑上存在矛盾。(2)独立董事的来源不合理。不同于其它国家,我国上市公司热衷于请社会名人或高学历、高职称的人,但由于这些人在时间和精力方面难以保证,同时对于实际的企业经营管理缺乏经验,因此很难发挥独立董事的监督和决策功能。(3)缺乏独立董事发挥作用的制度平台。一方面法律上至今没有相应的独立董事制度规范,独立董事的权利、义务和责任不明确。另一方面美英等国能充分发挥独立董事功能的次级专门委员会(主要是董事会下设的提名、薪酬、审计委员会),在我国上市公司中也基本不存在或形式化,因此,独立董事在避免公司舞弊、保证信息披露质量、保护中小投资者利益方面没能发挥多大的作用。(4)我国上市公司中的党政系统、监事会都在发挥监督制衡作用,独立董事与它们职能上存在冲突和重叠。(5)缺乏有效激励和约束机制。一方面较低的固定薪酬制度很难调动独立董事的积极性,另一方面由于不存在明确的法律责任,当前则主要依靠声誉和道德自律来约束独立董事的行为。
正是出现了上述问题,在2004年上市公司出现“乐山电力、伊利股份、新疆屯河”等独立董事事件后,国内一些学者认为在我国实行独立董事制度好比是“麻袋上绣花”;有的学者对在我国这种“关系文化”传统深厚的社会中推行独立董事持怀疑态度,甚至认为推行独立董事制度是一种浪费,应该通过改革监事会以解决公司治理中监督力量的失衡等等。[15]
如何解决上述实践中出现的问题,仁者见仁,智者见智,笔者仅结合上文谈几点启示:
1.进一步认识独立董事对保护投资者利益和发展金融市场的意义。在我国证券市场上,控制股东掏空上市公司,践踏和剥削小股东以及公司管理层腐败的案件层出不穷,投资者的利益得不到有效保护,投资者信心基本上已经丧失,证券市场出现了长时间的大幅下跌,市值损失巨大,积聚了不容忽视的金融风险。如何恢复投资者的信心?控制金融风险?这是当前需要解决的紧迫性问题。解决这些问题的方案和思路很多,但关键是提高上市公司的素质,加强监管,坚定不移地保护中小投资者的利益。
美英等国的公司和监管实践已经证明独立董事在保护投资者利益、提升公司质量方面可以发挥良好的作用。独立董事以独立、客观外来人的身份加入董事会,在董事会中形成占多数的薪酬、提名和审计委员会,可以监督公司的运行,评估管理层是否表现出了适当的企业家技能,是否履行了忠实与勤勉的义务,是否真实、准确、及时和完整地向公众投资者披露了相关信息、是否建立了可靠的内部控制制度等等。此外,独立董事由于独立于大股东及其代理人,他能以公正客观的态度审查大股东及其关联企业与公司之间的关联交易,从而可以防止大股东对小股东的剥夺以及掏空上市公司,发挥其制衡功效。因此,不论从保护投资者利益、发展金融市场,还是提高公司治理水平,我们都要进一步完善独立董事制度,让其发挥更加重要的作用。
2.构造独立董事发挥作用的制度框架和实施环境。独立董事对改善公司治理具有重要的作用,但并不会“一独就灵”。因为独立董事的精力和能力是有限的,而且独立董事真正发挥作用的前提是其具有独立性,同时还必须具有发挥作用的机制和制度环境。事实上,在美英等国,独立董事并不是一个孤立的制度,仅是公司治理结构的一个组成部分,其职能和作用的发挥是建立在一系列公司治理制度和法律之上的,因此,仅仅引进独立董事而不进行相关制度的构建,独立董事只能是无源之水、无本之木,作用无从发挥。[16]
首先需要完善有关独立董事的法律制度。当前国家有关部门应借助于《公司法》的修改,将独立董事的作用、责任、权利、义务、任职资格(特别是独立性)、选聘程序以及同监事会的关系补充到《公司法》中,给予独立董事相应的法律地位。在此基础上做到“执法必严、违法必究”,加大法律的威慑力,提高违法成本,让独立董事真正负起责任。在相关的规范中,关于独立董事的任职资格和独立性的要求是最重要的,因为它们是独立董事发挥作用的前提条件。
其次是在上市公司中加快独立董事发挥作用的专门委员会的建设。根据美英等国独立董事制度实施的经验,董事会下设次级专门委员会可以对董事会的权力进行制约并对董事的行为进行有效监督。专门委员会提高了董事会的独立性,同时也可以让独立董事在最擅长的领域发挥作用。其中提名委员会负责新进入董事的提名,对现有董事、高管人员的工作进行评估,并决定他们是否有资格继承留任。薪酬委员会主要为CEO在内的高管人员和董事制定合理的薪酬结构,以调动他们的积极性,另一方面也防止高管人员以不合理的薪酬损害公司利益。审计委员会与外部独立审计机构相配合,有利于保障公司财务控制体系与信息提供体系的有效性与完整性。但是,当前我国在有关法规中还没有设置专门委员会的相关规范,同时上市公司也很少主动建立专门委员会,或即使设立了也是形式化,因此,应当借鉴国外经验,可以考虑让具有一线监管职能的证券交易所、各地证监局发挥重要的作用,对各上市公司中专门委员会人员的构成、各委员会的职责和工作决策程序提出具体要求,并对落实情况进行监督和检查。
再次是应加快独立董事信息保障制度的建设。公司治理结构中之所以要引入独立董事制度的另一个重要原因就是其可以减缓信息不对称问题,提高公司的透明度。当前我国上市公司出现治理问题最多的就是信息披露不真实、不准确和不及时,存在虚假信息披露。尽管强制性的年度外部独立注册会计师审计可以部分保证信息披露的有效性,但独立董事作为股东与经理层、大股东与中小股东、公司与市场之间信息沟通的桥梁可以在提高信息披露的质量方面发挥重要的作用。但其前提条件是知情权。为摆脱“花瓶”董事、“不知情”董事,当前急需建立独立董事的信息保障机制。一是要从法律和监管规章上进一步完善信息披露的法规体系,确保独立董事的知情权;二是完善公司及其执行董事和高管人员提供给独立董事信息的具体流程和质量标准;三是明确独立董事义务和责任,提出独立董事履职的时间和质量要求,迫使其亲自了解或发现公司的真实信息;四是加大独立董事的培训,提高其素质,提高信息的甄别能力。
最后是选择适当的业绩评价标准,在保证独立董事独立性的前提下,制定合理的报酬制度,建立有效的激励机制,以充分调动起独立董事参与决策和发挥监督作用的积极性。同时也要形成独立董事的信用机制,建立独立董事市场,将独立董事置于声誉市场的规范约束之中。
3.充分重视独立董事的咨询与战略决策功能。在传统的公司治理研究中,一些学者认为独立董事由于缺乏时间与独立性,对公司战略决策的作用是有限的。但另一方面一些学者则认为独立董事由于具有专业的知识、技能和决策经验可以提高决策的有效性。事实上,称职的独立董事对公司的战略规划贡献很大。从不同领域、公司、市场和环境方面来的独立董事可以对公司的战略规划发挥关键性的作用。合格的独立董事(具有财务、会计、营销、跨国管理等经验和知识)可以改善董事会的结构,提升董事会的质量,弥补董事会专业知识结构的不平衡,提高了董事会在战略决策中的预见性和敏感性,从而可以作出更好的决策,防止出现战略失误。在美国独立董事制度的发展史中,我们发现美国独立董事主要来源于企业家阶层,他们丰富的企业管理经验对于提高公司决策的有效性和质量具有十分重要的意义。根据财富杂志在1993年的一份调查中发现,美国许多上市公司聘请的独立董事主要是专家学者和其它公司的现任董事长[17](P33)。因此,在当前独立董事制度建设过程中,如果过分强调独立董事的监督功能而忽视其决策功能,一定会出现“一叶障目、不见森林”的情况。所以,上市公司应该转变观念,通过提高独立董事在公司战略决策中的参与度,改变过去只愿意请名人、学者的做法,让优秀的企业家在独立董事制度的完善过程中发挥更大的作用。
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[13]厦门大学管理学院,厦门证券有限公司课题组.我国上市公司董事会有效性的实证研究[J].上证研究,2004(3).复旦大学出版社.
[14]参见注[12].
[15]杨超,范庆桦.经济学家直言独立董事:花瓶碎了[J].中外管理,http://manage.org.cn,另见《中国经济周刊》封面文章:独董囚笼2004年8月9日。
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