我国股权转让所得税法存在的问题与改进
简介： 伴随着我国资本市场的发展与企业改制的深化，股权转让日渐普遍，对股权转让的课税也成为我国所得税法、特别是公司所得税领域一个引人关注的问题。近年来，国家税务总局针对企业股权转让发布了一系列规范性文件。由于它们对股权转让所得的计算口径不统一，有的确认股权转让中 ...
伴随着我国资本市场的发展与企业改制的深化，股权转让日渐普遍，对股权转让的课税也成为我国所得税法、特别是公司所得税领域一个引人关注的问题。近年来，国家税务总局针对企业股权转让发布了一系列规范性文件。由于它们对股权转让所得的计算口径不统一，有的确认股权转让中的持有收益（或投资收益），有的不确认，在实践中产生较大的争议。（注：杨力，“外资企业股权投资税收筹划之辨析”，《涉外税务》2003年第2期；李伟、李蕴《也谈外商投资企业股权投资收益所得税的有关规定》，《涉外税务》2005年第1期。）2004年3月，国家税务总局发布了《关于企业股权转让有关所得税问题的补充通知》（国税函[2004]390号，以下简称《补充通知》），力图对法规之间的冲突作出协调，但依然没有消除在持有收益问题上存在的疑惑。
一、股权转让收益的理论构成：持有收益与纯处置收益
一般来说，股权投资通常获得两种收益，一种是投资人在持股期间作为股东从被投资企业分得的股息红利，另一种是投资人最终转让或处置股权时，如果转让收入高于取得股权的成本，所获得的收益。我国税法上把前者称为股权投资所得，后者称为股权转让收益。（注：参见国家税务总局《关于企业股权投资业务若干所得税问题的通知》（国税发[2000]118号））学理上一般把股息红利称为“持有收益”，因为它是投资人持有股权期间获得的收益；而最终转让股权获得的一次性收益被称为“处置收益”。依照我国现行企业所得税法，两种收益的税收待遇不同：对于股息所得，投资方可以免税（外商投资企业）或者抵免（内资企业）；财产转让所得则需要全额计入投资方的应税收入，缴纳企业所得税。
虽然股权的“持有收益”与“处置收益”看起来界限很分明，但二者其实是有交叉的，体现在股权“处置收益”中很可能包含着一部分股息性质的所得。它对应于投资人在转让股权前应分享的被投资企业的累计盈余公积与累计未分配利润。如果被投资企业事先将这些保留盈利全部分配给股权持有人，它们属于股息所得，可以享有免税或抵免的待遇。如果被投资企业不分配，这些保留盈余就会导致股权转让价格增高，这样就使股息性所得转化为全额征税的股权转让所得，增加了投资人的税负，客观上也造成重复征税。在这个意义上说，通常学理上所称的“股权处置收益”又可以分解为“纯处置收益”与“持有收益”，后者就是指股权转让收入中可能包含的股息性所得。
从纳税人的立场看，税法最好能够单独确认股权转让收益中包含的持有收益部分，将其作为股息处理。如果税法不加区分，把股权转让的价差全部作为处置收益看待，投资人只能通过强迫被投资企业尽可能多地分配，并在利润分配后转让股权的方式，降低纯处置收益，从而减少股权转让的综合税负。显然，这种股东税负导向型的利润分配，会给一些现金流本来就不足的企业，或者急需资金扩大经营的企业造成非常不利的影响。（注：实践中，企业也可能运用一些技巧减缓现金流失的速度。例如先宣布分配，但暂不实际派发现金，而是作为“应付股利”挂帐，日后再分期支付。当然，这种情形下股东是否可以主张已经获得分配，尚存疑问。因为按照《关于企业股权投资业务若干所得税问题的通知》（国税发[2000]118号），计税所得实行收付制，而非权责发生制。这样的安排有可能遭到税务机关的挑战。国外的相关税务筹划，参见凯文·E·墨非，马克·希金斯著，解学智，夏琛舸，张津译，《美国联邦税制》，东北财经大学出版社2000年7月版，第479-482页。）
二、我国税法对股权转让所得确认的规定及变化
我国税法对企业股权转让所得计算口径的规定经历了一个变化的过程。
国家税务总局在1997——1998年间实行的政策，是区别股权转让收益中的“持有收益”与“纯处置收益”，允许从“股权转让价”中扣除“持有收益”部分。《关于外商投资企业合并、分立、股权重组、资产转让等重组业务所得税处理的暂行规定》（国税发[1997]71号，以下简称[1997]71号文）以及《企业改组改制中若干所得税业务问题的暂行规定》（国税发[1998]97号，以下简称[1998]97号文）对此的规定几乎完全一致：
股权转让收益或损失=股权转让价—股权成本价
“股权转让价是指股权转让人就转让的股权所收取的包括现金、非货币资产或者权益等形式的金额；如被持股企业有未分配利润或税后提存的各项基金等股东留存收益的，股权转让人随转让股权一并转让该股东留存收益权的金额（以不超过被持股企业账面分属为股权转让人的实有金额为限），属于该股权转让人的投资收益额，不计为股权转让价。”
然而，2000年以后，国家税务总局似乎改变了以往的做法，在其发布的《关于企业股权投资业务若干所得税问题的通知》（国税发[2000]118号）中，不再区分“持有收益”与“纯处置收益”，而是将整个股权转让收益视为资本利得，其规定如下：
“企业股权投资转让所得或损失是指企业因收回、转让或清算处置股权投资的收入减除股权投资成本后的余额。企业股权投资转让所得应并入企业的应纳税所得，依法缴纳企业所得税。”
由于[2000]118号文最后有一条：“此前规定与本通知规定不一致的，按本通知规定执行”，由此让人产生对前述[1997]71号文、[1998]97号文的法律效力的疑惑。为消除税收实务中的混乱，国家税务总局2004年3月发布了《关于企业股权转让有关所得税问题的补充通知》（国税函[2004]390号），规定：
（1）企业在一般的股权（包括转让股票或股份）买卖中，应按《国家税务总局关于企业股权投资业务若干所得税问题的通知》（国税发[2000]118号）有关规定执行。股权转让人应分享的被投资方累计未分配利润或累计盈余公积应确认为股权转让所得，不得确认为股息性质的所得。
（2）企业进行清算或转让全资子公司以及持股95％以上的企业时，应按《国家税务总局关于印发（企业改组改制中若干所得税业务问题的暂行规定）的通知》（国税发[1998]97号）的有关规定执行。投资方应分享的被投资方累计未分配利润和累计盈余公积应确认为投资方股息性质的所得。……在计算投资方的股权转让所得时，允许从转让收入中减除上述股息性质的所得。
从上述规定来看，《补充通知》明确了[1998]97号文和[2000]118号各自的适用范围。依照该通知，一般性股权转让不得确认并扣除股权持有收益；但企业改制、清算或者转让全资子公司以及持股95％以上的企业时，可以从股权转让收入中减除股息性所得。对于股权转让收益中持有收益的计算方式，《补充通知》依然维持了原来的规则，即“投资方应分享的被投资方累计未分配利润和累计盈余公积应确认为投资方股息性质的所得”。
三、股权转让确认持有收益的内在约束条件
现行税法把股权转让中的持有收益等同于“投资方应分享的被投资方累计未分配利润和累计盈余公积”，并没有附加任何条件。但是，这一确认方式并不当然成立，它的确需要有一些前提条件。
理论上说，“持有收益”应当是投资人在持有股权期间基于被投资企业经营活动的新增盈利而获得份额，它必须经过一定的营业期间才可能显现。这就意味着股权应长期持有。如果只是短期持有，甚至取得股权数日后就转手，持有期间内被投资企业尚未产生新的盈利。这样“股权转让价”与“股权成本价”中所包含的被投资企业的留存盈余很可能是相同的，二者的差额就不含有持有收益，而是纯粹的股权处置收益。
另一方面，即使是长期持有的股权被转让，股权转让所得中理应包含持有收益，但这还需要转让交易的双方对股权的定价与被投资企业净资产的各部分相联系，最好能明确转让至少由“股权+股东留存收益权”两部分组成，以便将一部分转让款确认为持有收益。显然，这一条件在现代资本市场中很难实现。因为，现代财务管理理论对股权的定价并不拘泥于企业的净资产，而是根据企业未来创造的现金流或未来各年度支付的股利进行贴现所得到的现值之和。（注：斯蒂芬·罗斯、罗得尔福·W·威斯特菲尔德、杰弗利·F·杰富：《公司理财》，吴世农、沈艺峰等译，机械工业出版社，2000年，第86页。）由此而得到股权转让差价，与股权持有期间公司新增盈利以及投资方应享有的份额之间的数量关系并不清晰，很难准确计量哪一部分股权转让收入就是持有收益。如果考虑到股权转让时可能存在的各种非市场因素，股权转让所得的构成就更加不确定了。
由此来看，我国税法关于持有收益的确认/计量方式可能仅在企业原始股东、特别是长期持股的原始股东基于净资产而转让股权的情形下才能够成立。对于这些投资人而言，其出资构成了被投资企业的实收资本以及资本公积（资本溢价部分），被投资企业日后经营活动产生的利润，已分配的是股息，未分配的作为盈余公积和未分配利润留存于被投资企业当中。当若干年后原始股东转让股权、特别是以净资产为计价基础转让时，可以比较清晰地识别出其中属于“持有收益”的部分，即“投资方应分享的被投资方累计未分配利润和累计盈余公积”。
相反，对于后任股东来说，既然转让是以净资产为基础计价的，其取得股权的成本中也就包含了一部分被投资方累计未分配利润和累计盈余公积。当其再转让股权时，如果继续套用“投资方应分享的被投资方累计未分配利润和累计盈余公积”的计量方式，就会高估、甚至虚拟出股权转让所得中的“持有收益”部分。
四、我国现行股权转让所得税法的缺陷——一个例示
2002年，A出资98与B出资2设立S公司，A、B各占98％、2％的股份。2004年8月31日，S公司的所有权权益为：注册资本100，盈余公积20，未分配利润10。假定该日A公司将其在S公司中的全部股权以140转让给C。次日，C公司加价10，以150的价格把该股权转让给他人。A、B、C、S适用的企业所得税率均相同。
对于原始股东A而言，其转让S股权的收益为42（股权转让价140—股权成本价×98）。由于A在转让股权前应享有S公司累计盈余公积和累计未分配利润部分为29.4（98％×30），该部分本可作为股息分配给A，因此可以认为A的股权转让收益中包含了29.4的股权持有收益。42剔除29.4万后，剩余部分为真正的处置股权所得。这里，股权转让中的持有收益与纯处置收益可以比较清楚地辨析出来。
但是，后任股东C的股权转让收益则似乎是一个有争议的问题。依常识判断，C转让S股权作价150，股权成本价为140，实现了股权处置收益10。然而，有一种观点认为，由于C在转让前也持有S公司98％的股份，因此也享有S公司累计盈余公积和累计未分配利润29.4，该部分应作为股息性所得从股权转让价中剔除。这样一来，C处置S公司股权的收益为负-19.4（150—29.4—140），因此C的股权转让交易是亏损的！（注：参见杨力，“外资企业股权投资税收筹划之辨析”，《涉外税务》2003年第2期。）
笔者以为，上面的观点显然不正确，因为，对应于S公司累计盈余公积和累计未分配利润的29.4已经包含在C为取得股权所支付的150中，成为C的股权成本价的一部分。它并不是C持有股权期间应分享的被投资企业新增盈余，不符合“持有收益”的本意。C转让股权获得的收益10源于“股权转让价150—股权成本价140”，它是纯粹的股权处置收益。机械适用税法关于“投资方应分享的被投资方累计未分配利润和累计盈余公积应确认为投资方股息性质的所得”的规定，只能得出非常荒谬的结论！
这个例子在一定程度上展示了《补充通知》的缺陷。按照该通知第二条，转让持股比例95％以上的子公司的股份，就可以从股权转让价中扣除持有收益。如例所示，即便是持股95％以上的股权转让，如果不是长期持有，股权转让所得中的“持有收益”可能根本不存在；即便存在，也很难量化，更不用说等于“投资方应分享的被投资方累计未分配利润和累计盈余公积”。
五、股权转让所得课税的国际经验与借鉴
从国外来看，由于在股权转让所得中识别、计量“持有收益”的困难，没有一个国家的税法在对股权转让收益课税时区分其中的持有收益与纯处置收益，而是直接适用资本利得计算的一般公式，即财产转让价与取得/维持财产的成本之间的差额。（注：解学智主编，《国外税制概览：公司所得税》，中国财政经济出版社2003年版。该书是财政部税政司近年来跟踪研究国外税制改革情况的一项工作成果，基于对国外最新税制资料的翻译整理而成，汇集了67个国家和地区的资料。）另一方面，发达市场经济国家通常都对资本利得、特别是长期资本利得实行一定程度的优惠政策，或者部分免税，或者适当降低税率。股权转让所得是一种特殊的资本利得，对于可能隐含的持有收益的重复征税问题，各国也采取了不同的做法来消除或者减缓双重税负，其规则与一般的资本利得课税规则可能有差别。
例如，丹麦对转让持有3年或3年以上股票的资本利得可以免所得税。（注：参见各国税制比较研究课题组编著，《公司所得税制国际比较》，中国财政经济出版社1996年7月版，第51页。）法国把公司的资本利得区分为短期（2年以内）和长期（2年以上），前者按42％征税，后者按15％征税。德国对持有股份达25％以上且持有5年以上的证券，出售后的利得50％给予免税；而持有期不满6个月的证券，出售后的利得全额课税。（注：参见曾康霖，“证券税种的理论与实践”，《证券时报》1998年11月23日。）
有些国家把免税的条件与转让人是否将该所得进行再投资联系起来。例如，比利时税法规定，对于出售用于营业目的5年以上的金融资产股份所实现的资本利得，按降低的20.5％的税率征税。如果销售收入在3年内再投资于比利时的新有形或无形固定资产或比利时公司的新股份上，偶尔出售用于营业目的的五年以上的股份所实现的资本利得完全免税。德国规定，对转让参股利益的资本利得，只要其在两年内用于再投资，则其数额的80％免税。（注：同实践中，企业也可能运用一些技巧减缓现金流失的速度。例如先宣布分配，但暂不实际派发现金，而是作为“应付股利”挂帐，日后再分期支付。当然，这种情形下股东是否可以主张已经获得分配，尚存疑问。因为按照《关于企业股权投资业务若干所得税问题的通知》（国税发[2000]118号），计税所得实行收付制，而非权责发生制。这样的安排有可能遭到税务机关的挑战。国外的相关税务筹划，参见凯文·E·墨非，马克·希金斯著，解学智，夏琛舸，张津译，《美国联邦税制》，东北财经大学出版社2000年7月版，第479-482页书，第51—52页。）
荷兰则实行一种特殊的参股免税政策。在符合税法规定的参股免税条件时，荷兰公司就其持股权获得的全部收益都是免税的，包括被投资公司分配的股息、红利以及隐蔽的分配，也包括转让、处置该股份所产生的资本利得。享受参股免税的条件主要有以下三个方面：（1）参股利益至少达到被投资公司已发行股份资本的5％；（2）不是作为存货而持有被投资公司的股份；（3）参股方控制的公司（除了符合规定的投资公司或合伙企业）必须有股份资本。（注：解学智主编，《国外税制概览：公司所得税》，中国财政经济出版社2003年版，第164页。）
另外，一些国家还就与公司重组相关的股份转让制订特殊的优惠措施。例如，德国1977年颁布了《重组税法案》，规定符合条件的公司资产转让以及股份转让的收益免征所得税。1995年《公司重组法案》也赋予了公司为重组而发生的资产易股、股权分离或者股本分割等交易免税的待遇。（注：同上，第202—203页。）
六、完善我国股权转让所得税规则的立法建议
首先，在股权转让所得的计算口径上，明确“以股权交易价差为基本规则，确认持有收益为例外”，严格遵循[1998]97号文的适用条件，即只能适用于企业改制或清算的情形，取消《补充通知》关于转让持股95％以上股份的子公司可以适用[1998]97号文的规定。同时，对于适用于外商投资企业股权重组的[1997]71号文，在其继续适用的同时，也应当进一步明确严格其适用条件，明确其不适用于一般性股权转让。
其次，修正税法关于股权转让所得中持有收益（股息性所得）的计算公式，改“投资方应分享的被投资方累计未分配利润和累计盈余公积应确认为投资方股息性质的所得”为“投资人在持有股权期间基于被投资企业经营活动的新增盈利而应分享的保留盈余部分”，同时增加对投资人“长期持股”的要求，并确定长期持股的合理期限。
当然，上述建议操作起来依然有一定的难度，股权转让人也很容易进行规避。从长远来看，一个更简便易行的方法是参照一些欧洲国家的规定，彻底放弃区分股权转让所得中“持有收益”与“纯处置收益”，而是区别股权持有时间来分别适用不同的税率，或者根据不同的情形给予相应的免税额。这同样也能达到缓解、甚至消除股权转让所得中可能发生的重复征税的最终效果。
[参考文献]
[1]各国税制比较研究课题组.公司所得税制国际比较[M].中国财政经济出版社，1996.
[2]解学智.国外税制概览：公司所得税[M].中国财政经济出版社，2003.
[3]凯文·E·墨非，马克·希金斯著，解学智，夏琛舸，张津译.美国联邦税制[M].东北财经大学出版社，2000.
[4]斯蒂芬·A·罗斯，罗得尔福·W·威斯特菲尔德，杰弗利·F·杰富.吴世农，沈艺峰等译.公司理财[M].机械工业出版社，2000.
[5]杨春盛.企业改组、改制过程中的税务处理[J].涉外税务，2004，（2）.
[6]熊臻.长期股权投资的计税成本具有稳定性[J].涉外税务，2004，（7）.
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