构建独立董事委派制
简介：摘要：独立性是独立董事的根本特征。本文讨论了独立董事独立性界定问题，并从委托代理理论出发研究我国独立董事保持独立性问题。本文提出构建保证独立董事独立性的新的体制：独立董事委派制。
关键词：独立董事；独立性 ；委托代理
自2001年中国证监会发布《关于在上市公司 ...
摘要：独立性是独立董事的根本特征。本文讨论了独立董事独立性界定问题，并从委托代理理论出发研究我国独立董事保持独立性问题。本文提出构建保证独立董事独立性的新的体制：独立董事委派制。
关键词：独立董事；独立性 ；委托代理
自2001年中国证监会发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）以来4年多的实践中，暴露出许多弊端，产生了许多问题。要从根本上确保独立董事的独立性，切实地发挥作用是摆在我们面前十分迫切的问题。
一、独立董事独立性界定
独立性包括形式上的独立性和实质上的独立性两方面。所谓形式上的独立性就是独立董事执行其决策和监督职能时必须与上市公司没有任何特殊的利益关系，实质上的独立性则要求独立董事在执行职能的过程中始终保持一种超然独立的精神状态和自信心，客观、公正地对上市公司重大事项发表独立意见。
现实世界中的人与人之间形式上的联系是广泛而复杂的，不仅有直接的显性的联系，还有间接的隐性的联系。因而，形式上的独立性难以界定，具有一定的模糊性。但是，形式上的独立是给人以独立感觉的证据，是保证实质上的独立性的前提。独立董事在执行管理监督决策，发表独立意见时，在实质和形式上均应独立，才能成为名副其实的“独立董事”。
二、我国独立董事独立性问题
我国引入独立董事制度的根本目的就是通过独立董事发表独立意见，对经营管理决策发生作用，完善公司治理结构。其发生作用的关键是保证独立董事的独立性。现实中，许多独立董事并没有尽到其应有的职责，发挥其应尽的责任。据《上海证券报》推出的调查数据显示:在接受调查的独立董事中,在董事会表决中从未投过弃权票或反对票的达到1/3,35％的独立董事从未发表过与上市公司大股东或高管有分歧的独立意见。 独立董事独立性问题具体可以从以下两方面来说明：
（一）从委托代理理论讨论独立董事选聘过程和方式
现代意义的委托代理的概念最早是由罗斯（Ross.S, 1973）提出的：“如果当事人双方，其中代理人一方代表委托人一方的利益行使某些决策权，则代理关系就随之产生了。”我国股东大会负责选聘独立董事，并决定独立董事津贴，赋予其监督并参与董事会与经营管层决策的权利和责任。股东大会与独立董事之间形成委托代理关系。我国一股独大的股东大会由控股股东控制，那么独立董事就得对控股股东负责，维护控股股东的利益。据《上海证券报》推出的调查数据显示：我国目前63 %的独立董事为上市公司董事会提名产生,超过36 %的独立董事为第一大股东提名。与《指导意见》中规定“独立董事应当维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害”不一致。
（二）从委托代理理论讨论独立董事约束和激励问题
委托代理理论认为，每个普通人都希望能得到最大利益，但不会努力工作。因而，需要对代理人进行必要的监督管理。我国目前对独立董事作为所有者的代理人的能力及尽职程度没有明确的评价标准和约束独立董事监督约束缺失问题成为亟待解决的问题。
同时，我国对独立董事的激励不足以驱使独立董事认真履行其职责的。据有关数据统计2004年，1321家上市公司的独立董事津贴的平均值38646元。我国的独立董事绝大多数来源于社会名流、经济学专家，他们不愿因屈屈几万元而损害自己的社会声誉。像这样一种不仅不利于调动独立董事工作积极性，反而抑制独立董事工作积极性发挥的激励制度，只会使独立董事实质上的独立性受到影响。
三、实行独立董事委派制，加强独立董事独立性
（一）建立独立董事委派的必要性
首先，独立董事委派是保证独立董事独立性的需要。既然独立董事把保护中小投资者的合法权益作为其工作的基本目标，那么独立董事就绝不能由大股东一手遮天，来定夺人选。由中国证监会根据民意提名和选聘出来的独立董事，一方面可以代表广大中小股东，具有真正的代表性和广泛性，有利于切实维护中小投资者的合法权益，从而完成其应尽的使命；另一方面，可以在经济关系上隔绝独立董事与上市公司或大股东的直接联系，不会受制和听命于大股东，有效保证独立董事的独立性，有利于监督和制约大股东，从而抑制和克服大股东“一股独大”、“一股独霸”的现象。
其次，是独立董事委派是加强对国有资产监督管理，保证国有资产的安全完整和保值增值的需要。国家股在上市公司中的比例一直保持在40％左右，上市公司大股东也多数以政府部门、国有法人为主。在国有股股权的行使上，存在着国有出资人不到位、代表国家利益的主体不明确的问题。
实践中，“授权投资机构”不顾上市公司的独立法人地位，用管理“成员企业”的方式来管理上市公司，压抑公司发展；或是形成“内部人控制的一股独大”现象。如果实行独立董事委派，独立董事参与上市公司决策时做出有利于上市公司发展的科学决策。从而加强国有资产管理，保证国有资产的安全完整和保值增值。
再次，独立董事委派是堵塞经理层“在职消费”、“利益输送”等增加收入漏洞，促进党风廉政建设的需要。在原有监管不到位的情况下，公司经理层既是国家股的代表，不理会中小股东的意见，又作为内部人不理会国家这个大股东的利益，从而既可能伤害中小股东的利益，又可能损害国家的利益。黄晓清（2002）调查分析得出相当一部分亏损企业是由于厂长经理挥霍浪费造成的。监管不严给腐败提供了滋生的温床。如果实行独立董事委派，改变独立董事依附关系，保证其独立性，有利于独立董事真正发挥监督职能作用，堵塞管理漏洞，加强党风廉政建设和开展反腐败斗争。
(二)独立董事委派可能性
首先，证监会执行独立董事委派有法律依据。2005年10月27日，全国人大常委会通过公司法修订草案，规定:上市公司可以设立独立董事，具体办法由国务院证券监督管理机构规定。其次，证监会委派独立董事，既给上市公司解决了独立董事聘任问题，同时证监会也履行了审核义务。《指导意见》中规定：上市公司应将所有独立董事被提名人的有关材料报送中国证监会、公司所在地中国证监会派出机构和公司股票挂牌交易的证券交易所，中国证监会在15个工作日内对独立董事的任职资格和独立性进行审核。由中国证监会、公司所在地中国证监会派出机构和公司股票挂牌交易的证券交易所负责独立董事委派，并没有增加证监会的工作量，同时解决上市公司独立董事聘任问题，达到“双赢”效果。
（三）如何执行独立董事委派制首先，建立“独立董事数据库”。
由中国证监会把独立董事的基本资料（个人基本情况、在哪几家公司担任独立董事、是否持有公司股份等）、尽职情况和独立董事的诚信度等作为独立董事的变量，建立一个“独立董事数据库”。并将该数据库上传到证监会网站，供中小股民及相关人士查询、监督。将独立董事的工作真正置于市场环境之中和社会监督之下, 判断独立董事是否能够独立有效地对公司的运作进行监控，并为其收集中小股东意见和接受查询提供条件。
其次，中国证监会负责执行独立董事委派制，保证独立董事独立性。中国证监会根据数据库独立董事资料，按“就近原则”等有针对性的选择和委派独立董事给上市公司，制定和执行独立董事考核办法和薪酬方案。由证监会委派独立董事，能够剪断独立董事与公司控股股东和高管人员的关联关系，减少独立董事对公司控股股东和公司高管人员的依附性，增强独立董事形式上的独立性。建立数据库，独立董事的诚信等情况透明化，独立董事为了自己的声誉和以后的发展，会努力工作、客观发表独立意见。独立董事的实质上的独立性也就相应得到增强。
再次，建立一套对独立董事的考核方法，激励和约束机制。
①考核办法。证监会根据独立董事参加及缺席董事会会议的情况、对重大决策的表态情况、对董事会的建议和工作绩效、对公司经营行为的意见和评价、对公司披露信息真实性的独立意见等作为独立董事尽职的考核依据。
②激励机制。首先对独立董事实行声誉激励。根据对独立董事的资质和尽职情况的考核，对素质高、职业道德好、尽职的优秀独立董事，可以给予“终身独立董事”的荣誉称号和地位，对被授予终身独立董事者，拥有对独立董事的资格认定和推荐的决定权。其次，报酬激励。报酬既要能足以激励独立董事勤勉工作,与独立董事承担的义务责任相一致。我们可以借鉴美国独立董事激励制度,除固定薪酬外，独立董事还可从公司获取作为激励措施的本公司股票期权。
③约束机制。对考核不尽职、缺乏努力的独立董事，扣减相应的奖金和津贴。同时，对独立董事的败德行为应让其承担相应的民事法律责任。淘汰不称职的独立董事。将独立董事的生成和约束市场化运作，通过潜在的独立董事对在岗的独立董事形成竞争性约束。
四、小结
实际上，上市公司的独立董事委派者应该是股东大会。因为股东大会是公司的原始所有权的载体，不直接参与公司资产的管理决策。实行独立董事委派是所有者为了有效监督上市公司高层经营管理者的监督与制衡制，其目的是将独立董事独立于公司的管理和经营活动以及那些有可能影响他们做出独立判断的事物之外，不能与公司有任何影响其客观、独立判断的关系。而不是将独立董事游离于企业之外。作为独立董事在企业框架中，应隶属于董事会，直接对股东大会负责。它不代表出资人、管理层、股东大会、董事会任何一方的利益，因此会从企业自身出发，顾全大局，改变董事会决策一家之言的局面，并将最终给所有股东带来利益。
目前，我国上市公司国有股一股独大，所有者主体缺位的不健全的公司内部治理结构使得少数人以“国有股股东”的身份，作出仅仅有利于个人或小集团私立的决策，由他们来决定独立董事的提名、选举、更换和薪酬，必然使独立董事的独立性收到影响。这样的结果，造成了本应由股东大会行使的职能由证监会暂时代理。随着国有股稳定地参与交易流通，国有股减持，股权结构的调整；我国公司治理结构的完善，股东大会和董事会的职能强化，证监会将逐渐淡化自身的委派身份，最终独立董事的委派方由证监会转移到公司的股东大会。
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